饒戈平的 Errors of Law︰一錘定音還是圖窮匕現？

饒戈平以北大法學院教授身份在港發言，再由林鄭和應謂「一錘定音」，政界輿論一片嘩然，擔憂政改自此無商無量，大陸與香港「一個講一個聽」，諮詢大戲可以落幕收場。困擾筆者的是，饒戈平作為法律人，其發言竟連番出現低級法律錯誤，在筆者意見中，這並非無心之失，卻是蓄意將政治問題滲入法律論辯當中，終致毫不隱諱地表露中共泡製港式「假普選」的意圖。

饒戈平先在開場白確定特首普選的所謂三大法律依據︰《基本法》第四十五條、附件一，以及「人大常委會」在二零零七年的決定 (Decision)。細心而又熟悉香港政改史的讀者不難發現，這裡就已經出現起碼兩個低級法律錯誤︰首先，饒戈平所指附件一內容包括了「五步曲」是錯誤，「五步曲」首兩步不是來自附件一，卻是來自二零零四年「人大常委會」在未得香港任何機構提請的情況下擅自進行的「釋法 (Interpretation)」；其次，饒戈平指根據二零零七年「人大常委會決定」當中的「具體規定」，提委會要有「廣泛代表性」，且「按照民主程序」產生特首候選人，但他卻沒有說清楚，「廣泛代表性」和「按照民主程序」的法理來源，其實並非二零零七年決定，卻是來自《基本法》正文的第四十五條。

或者有人會質疑，饒戈平的說法可能稍欠周密，但「人大常委會決定」都已經提到了第四十五條，饒戈平即使將「廣泛代表性」和「按民主程序」置於「決定」而非第四十五條之下來展開討論，又如何算是錯誤？筆者將就此解釋一下。

相信不論甚麼派別、甚麼背景的法律工作者，無論對《基本法》內容有諸般意見，都會認同在現行時空下遵守《基本法》的重要；就算是中共政權各機關，乃至於「人大常委會」甚至每年開會一次的「人大」，同樣有責任在香港事務上恪守《基本法》，不能在行事時超越《基本法》本身賦予的權力，或者以不容於《基本法》的行事方式來履行職責。

即使從中共的視角來看事情，《基本法》是「人大」作為「全國最高權力機關」制訂的法律，而「人大常委會」的「釋法」權，或者就《基本法》事宜作出「決定」的權力（假設有的話），也是來自「人大」制訂《基本法》時的授權，必須嚴格遵守由「人大」通過的《基本法》所規定的授權範圍及行事方式，而不能畫蛇添足加油添醋。這也符合中國大陸律學者一向對於「授權者」與「被授權者」的嚴謹理解，即從「授權的法律倫理」而言，被授權者不得僭越授權者的權力。（相關觀點見王禹︰〈論全國人大常委會決定的法律地位〉，《信報》2014年2月25日）

所以，提委會要有「廣泛代表性」、提委會要「按民主程序」產生候選人，正確的解說是這些條文來自《基本法》第四十五條而非「人大決定」，絲毫混亂不得，因為實質上《基本法》不但規定了日後的提名委員會必須在組成上有「廣泛代表性」，不能向某階層傾斜，亦規定提委會不准啟動「不民主 (undemocratic)」 的程序產生候選人，這是《基本法》對提委會組成與行事方式的白紙黑字的限制。同樣道理，即使二零零七年「人大決定」大談甚麼「提委會『可參照』選委會組成」、「產生『若干名』候選人給香港選民普選」，但這些「決定」內容在位階上仍然從屬於 (subordinate to) 第四十五條的限制。

換言之，就算中共在港代表與建制派多麼喜愛「參照」四大界別，代表性極低、傾斜不公的提委會組成方式也不能成為合法的選項；就算權貴們何等鄙夷公民提名，要確保維持提委會合法產生候選人，唯一可能就是盡可能讓提委會的提名方式符合民主要求，一旦提名程序最終將公民透過和平自由意志提出的人選排拒在選舉以外，這絕不可能視之為 in accordance with democratic procedures。

然而，饒戈平的發言將「廣泛代表性」、「按民主程序」等字眼，從四十五條「降呢」至「人大決定」的層次，並且與「提委會『可參照』選委會組成」等並列，客觀效果是將數者混淆，不知就裡的市民則誤以為「不讀『決定』者無以識《基本法》」、「沒有『四大界別』哪有『廣泛代表性』」。如果香港法院研究「釋法」哪部分具約束力哪部分屬附隨意見，也要視為「顛倒法律原理」，那麼饒戈平誤置法律條文，試問又該當何罪呢？

第四十五條規定降格至與「人大決定」等量齊觀，明明由二零零四年「釋法」「僭建」而來的兩步曲，卻又「升班」至位列附件一之列，法律條文位階連番錯置，實質與發言後段大談「行政長官愛國品質標準」遙相呼應，可見饒教授法律分析的匠心獨運︰先以法律語言混淆權力分際，解除第四十五條加諸提委會的「枷鎖」，確定提委會必須從組成上與程序上負責為中南海「宣旨」，公民除按上諭挑選以外再無餘權；繼而借特首就職宣誓無限上綱，妄言法律已 inherently 容許中央引入候選人忠誠測試。

官員仍在每天的廣告中侃侃而談，叫大家在《基本法》的基礎上討論；但中央的態度，已經遠超出意圖一「錘」打壞公民提名，卻是要使提委會從 Day 1 已經屈從「最高領袖」的旨意。提名程序的論爭早已無關宏旨，就算四大界別開放了一些、公民可以推薦一些人「試試看」，中共還是有辦法發明更多法律工具，總之就是要杜絕香港人有權提名、選舉時有真正選擇的期望。

政改諮詢文件揭至今天一頁，那位來自北方的法律人，已經收起笑容，亮出那一把刺向公民提名、刺向真普選的匕首。林鄭的確用錯了成語來總結饒戈平之言。